近日，金庸訴江南等著作權侵權及不正當競爭糾紛案一審公開宣判，一審法院認定，被告未經原告許可在其作品《此間的少年》中使用原告作品人物名稱、人物關系等作品元素并予以出版發行，其行為構成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權責任。但是，對于原告主張的相關著作權的訴請，法院不予支持。
涉案作品《此間的少年》是一種典型的同人作品。那么，同人作品在我國著作權法上究竟應當如何評價?以下，筆者以東方不敗為例，通過三個問題，予以說明。
首先，如果有人根據小說描寫的人物外貌、著裝和性格繪制了“東方不敗”等主要人物的肖像畫并結集出版發行，構成對《笑傲江湖》的著作權侵權嗎?
如果該畫集的創作并未得到金庸許可，作者在繪制人物圖后出版發行，筆者認為，該行為未必侵犯金庸《笑傲江湖》的著作權。原因在于，該圖集盡管在人物名稱、人物形象等方面使用了《笑傲江湖》中的部分作品信息，但仍屬于思想范疇。根據“思想表達二分法”的標準，當我們僅僅利用他人作品的“思想”時，只會有限地轉移他人作品的部分信息，只有當我們利用的信息量超過合理限度而對他人的作品內容的表達達到一種“替換性”或者“競爭性”的程度時，才會被認為已經達到了“轉移表達”的侵權程度。盡管如此，如果作者為了使自己的畫作產品獲得較大知名度而不當搭乘原著或其作者的影響力，卻可能構成不正當競爭行為。例如，如果畫作作者未經許可在對外營銷時大力宣傳“金庸授權改編”“與金庸合作開發”等，就可能涉嫌對他人知名度的不法利用，構成不正當競爭行為。
其次，根據《笑傲江湖》的某一情節(例如眾人決戰東方不敗)繪制成單幅畫作并出版發行，構成對小說《笑傲江湖》的著作權侵權嗎?
如果該油畫的創作并未得到金庸許可，作者在繪制某一情節圖后出版發行，筆者認為，同樣未必侵犯金庸小說《笑傲江湖》的著作權。第一，相較于人物肖像圖，盡管情節圖利用了原著更多的信息，但所反映的情節過于簡單和單一，傳遞的信息量仍然難以被認為構成對原著表達侵權程度的利用。第二，憲法規定了公民有“言論自由”的權利，而對他人作品的某個情節片段用畫作表達，也屬于廣義上的“言論自由”的范疇。第三，著作權法的立法并非一味地保護著作權人，而是兼顧保護創作和促進整體文化的創新和發展，因此，其宗旨是要在劃定界限的前提下兼顧公私利益的平衡，因此既要保護著作權，又不能有礙公共利益。
最后，根據《笑傲江湖》的章回情節繪制同人連環畫并出版發行，構成對小說《笑傲江湖》的著作權侵權嗎?
對于此類同人創作，從性質上看，主要可能涉及對原著作者3項著作權利的侵犯，即修改權、保護作品完整權和改編權。具體而言，在沒有得到作者授權的前提下，對原著進行某些改動會侵犯作者的修改權;如果修改過多導致顛覆了原作的作品主題或歪曲了人物性格，會侵犯作者的保護作品完整權;擅自利用原作品獨創性內容進行各種形式的演繹和改編，會侵犯作者的改編權。
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